Para detectar si una decisión puede ser discriminatoria, es fundamental estar familiarizados con los distintos tipos de discriminación que existen. No todos ellos son claros o evidentes, por lo que, si no se conocen, es posible incurrir en acciones discriminatorias aun cuando no exista una intención o voluntad de discriminar.
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya contemplaba de manera expresa dos tipos de discriminación por razón de sexo: la discriminación directa y la discriminación indirecta. Asimismo, calificaba como discriminatoria toda orden o instrucción impartida a una persona con el fin de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo a otra.
La nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación amplía el concepto de discriminación:
- Causas de discriminación: la discriminación puede producirse por nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
- Tipos y formas de discriminar: Se amplían las definiciones de discriminación directa e indirecta y se positivizan otros tipos de discriminación – algunos de ellos ya habían sido reconocidos por nuestros Tribunales, pero todavía no estaban recogidos en ningún texto normativo.
Veamos, con algunos ejemplos, los tipos de discriminación previstos nuestro ordenamiento jurídico:
- Discriminación directa: situación en la que se encuentra una persona que ha sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de cualquiera de las causas de discriminación anteriormente mencionadas. La Ley 15/2022 prevé expresamente como discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad cuando se trate de garantizarles el ejercicio de sus derechos.
Esta es la discriminación más clara y fácil de detectar. Sería el caso, por ejemplo, en el que una empresa decidiera despedir a una trabajadora por el mero hecho de que esté embarazada.
- Discriminación indirecta: cuando un criterio o práctica aparentemente neutro ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de cualquier de las causas de discriminación anteriormente mencionadas.
Podría constituir una discriminación indirecta que la disponibilidad horaria sea un criterio de promoción profesional, ya que, en la práctica, las trabajadoras asumen mayoritariamente más cargas familiares o del hogar, lo que les dificulta tener mayor disponibilidad horaria fuera del horario laboral. Por ejemplo, según los últimos datos disponibles del INE, de 2016, los hombres dedican una media de 15 horas semanales menos que las mujeres al cuidado o educación de hijos y 9 horas semanales menos a la realización de labores domésticas.
- Discriminación por asociación (también conocida como discriminación refleja): se da en aquellos casos en los que una persona trabajadora es tratada de forma menos favorable por causa de su asociación con otra sobre la que concurre una causa de discriminación.
Es el caso, por ejemplo, de decidir no contratar a una persona por el hecho de que tenga un familiar con discapacidad o dependiente.
- Discriminación por error: es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona discriminada.
Este tipo de discriminación tendría lugar, por ejemplo, si una empresa decide no contratar a un trabajador porque en la entrevista le parece que es homosexual, pero en realidad no lo es.
- Discriminación múltiple: se produce cuando una persona es discriminada de mantera simultánea o sucesiva por dos o más causas.
Puede ser, por ejemplo, el caso de una persona trabajadora con discapacidad que tiene a menores a su cargo. Podría ser objeto de una discriminación múltiple si es objeto de represalia por solicitar una reducción de jornada y posteriormente se le deniega la adaptación de su puesto de trabajo a sus limitaciones funcionales.
- Discriminación interseccional: se produce en aquellos casos en los que concurren diversas causas de discriminación que interactúan y generan una forma específica de discriminación.
Este tipo de discriminación se produciría, por ejemplo, si una empresa decide no contratar para un puesto de trabajo a una mujer joven y muy religiosa porque asume que tendrá múltiples bajas por nacimiento.
Del texto de la Ley 15/2022 se deduce la clara voluntad del legislador de suprimir cualquier tipo de discriminación, también en el ámbito laboral. Este propósito se refleja también en los objetivos 5 y 6 del Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para los años 2021 a 2023 – garantizar la igualdad y no discriminación por razón de sexo así como por otros motivos.
Teniendo en cuenta lo anterior y que pueden existir prácticas o políticas empresariales que, aunque sean aparentemente neutras, tienen resultados discriminatorios, antes de implementar nuevas medidas en materia laboral es fundamental realizar un análisis del impacto que éstas podrían tener sobre las personas.
Carmen Bardi Vale
Abogada del área Laboral de Cuatrecasas
Antonio Cárdenas Miró
Abogado del área Laboral de Cuatrecasas
